Restriktive Praktiken großer Software-Anbieter Plädoyer für eine veritable Streitkultur im Software-Lizenzrecht

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Große Software-Anbieter, allen voran Microsoft, bewegen sich mit ihren Lizenzklauseln häufig in einer rechtlichen Grauzone. Doch die Anwender sind selten bereit, es auf einen Rechtsstreit ankommen zu lassen. Dabei kann es sich sehr wohl lohnen, die Berechtigung von Forderungen und Einschränkungen zu überprüfen.

Wenn ein Unternehmen seine Software outsourcen und zum Beispiel mit in die Cloud nehmen möchte, benötigt es dafür oft eine Zusatzlizenz. Bei manchen Cloud-Providern legt der Softwarehersteller sogar generell ein Veto ein. Ein erstaunlich großer Teil der Unternehmen akzeptiert das mehr oder weniger klaglos, weil er sich den Software-Marktführern ausgeliefert fühlt. Es fehlen technische Alternativen, oder aber eine Migration wäre zu aufwändig. Deshalb verzichten viele Nutzer darauf, die Lizenzbedingungen ihrer Software-Lieferanten auf Verstöße gegen Kartell-, Urheber- oder Vertragsrecht zu prüfen und eine eventuelle Unwirksamkeit vor Gericht geltend zu machen.

Der Zankapfel: Software-as-a-Service

Lizenzvereinbarungen und deren Auslegung belasten seit Jahrzehnten die Beziehung zwischen Anbietern und Nutzern. In den 90er Jahren bis in die 2000er ging es dabei vor allem um die Zulässigkeit von CPU- oder Systemvereinbarungen. Ein häufiger Streitpunkt war, ob Anbieter beim Wechsel des Zentralrechners eine Upgrade-Gebühr verlangen dürfen.

In jüngerer Zeit drehte sich die Debatte häufig um Themen wie die Weiterveräußerung „gebrauchter“ Software-Lizenzen oder die „indirekte Nutzung“, also den Zugriff auf Software-Funktionen durch Automatisierungsprozesse oder Endkunden. Hersteller und Geschäftskunden streiten sich aber auch darüber, ob Einschränkungen der Software-Nutzung im Rahmen von Outsourcing- oder Cloud-Modellen rechtens sind. Einige Anbieter verhalten sich hier extrem restriktiv.

Wie verwirrend solche Lizenzklauseln für die Nutzer sein können, lässt sich am Beispiel des Lizenzmodells von Microsoft verdeutlichen. Microsoft-Kunden müssen spätestens seit Oktober 2019 Zusatzlizenzen erwerben, wenn sie Produkte, die sie für den Betrieb auf ihren eigenen Systemen erworben haben, zu einer der großen Cloud-Plattformen outsourcen wollen. Das gilt nicht nur für neue Software-Programme, sondern auch für Upgrades älterer Produkte.

Die Cloud-Provider, die unter diese Bestimmung fallen, hat Microsoft in den „Universal License Terms“ namentlich aufgeführt. Darunter ist auch Microsoft selbst, das mit Azure ja ebenfalls eine Cloud-Plattform betreibt. Wer seine Software von einem der gelisteten Anbieter hosten lassen will, muss sich den Konditionen der „License Mobility through Software Assurance“ unterwerfen.

Eine solche Zusatzlizenz wird aber nicht für alle Microsoft-Produkte angeboten – zumindest nicht für jede beliebige Version. Nutzer von Bestseller-Produkten wie Office und Office 365, Microsoft 365, Windows 10 EE, Windows Server sowie SQL Server müssen unter Umständen ihre Software aufrüsten oder sie vom Cloud-Provider noch einmal neu erwerben.

Entscheidet sich der Kunde indes für die Microsoft-eigene Azure-Plattform, ist der Hersteller deutlich kulanter: Über „Azure Hybrid Use Benefits“ und „Azure Virtual Desktop“ erlaubt Microsoft den Betrieb der Produkte teilweise sogar ohne Zusatzlizenz oder gegen nur geringen Aufpreis.

Auf diese Weise hält Microsoft seine härtesten Cloud-Konkurrenten auf Distanz. Denn: Ohne größeren Aufwand kann der Kunde nur den Azure-Service oder die Angebote weniger ausgewählter Provider nutzen. Die Frage ist nun, ob Microsoft damit auf rechtlich sicherem Boden steht. Bedenken bestehen zum einen im Hinblick auf das Urheberrecht, zum anderen auf das Kartellrecht.

Was das Urheberrecht sagt

Die Paragraphen 69c und 69d des Urheberrechtsgesetzes (UrhG) setzen sich explizit mit den Verwertungsrechten an Computerprogrammen auseinander. Die Vorschrift regelt, ob und in welcher Form Software-Programme vervielfältigt werden dürfen, inwieweit das Software-Outsourcing die Urheberrechte des Herstellers verletzt und – falls es das nicht tut – ob diese Form der Nutzung dennoch vertraglich ausgeschlossen oder beschränkt werden darf.

Für die urheberrechtliche Beurteilung ist entscheidend, auf wessen Hardware die Programme laufen, wer die Speicherung vornimmt und welche Nutzer darauf zugreifen. Erfordert das Laden, Anzeigen, Ablaufen, Übertragen oder Speichern einer Software die „Vervielfältigung“ nach Definition des Urheberrechts? Wird das Produkt beim Outsourcing oder bei Software-as-a-Service (SaaS) „öffentlich“ zugänglich gemacht? In der juristischen Fachliteratur wird dabei häufig auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) zum „Internet Videorekorder“ aus dem Jahr 2009 verwiesen. Hier ging es allerdings nicht um Software-Outsourcing, sondern um eine Plattform, die Videodateien an private Nutzer verteilte. Insofern sind die Grundsätze der BGH-Entscheidung eine gute Orientierungshilfe, aber nicht eins zu eins übertragbar.

Soll ein Programm auf dem Server eines Dienstleisters laufen, lässt sich eine erste Vervielfältigung in dessen Hauptspeichersystem sicher nicht vermeiden. Nach Auffassung des BGH handelt es sich hier um einen „rein technisch-mechanischen Vorgang“. Betrieben wird er von demjenigen, der die „Steuerungshoheit“ ausübt. Falls der Kunde die Software an den Provider überträgt, löst er durch deren Aufruf die Vervielfältigung auf dem Server aus. In diesem Fall ist nicht klar, ob der Hersteller die Nutzung der lizenzierten Software im Outsourcing-Betrieb untersagen oder einschränken darf.

Zumindest hat er wenig Grund zur Ablehnung, wenn es sich, wie Paragraph 69d Absatz 1 UrhG nahelegt, um eine „bestimmungsgemäße Benutzung“ handelt. Denn der sog. Kern der Nutzung kann nicht einfach auf null gesetzt werden und auch nicht von AGBs beschränkt werden. Ein „zwingender Kern“ muss vielmehr erhalten bleiben, und hierzu gehört nach Auffassung vieler Juristen die Möglichkeit des Outsourcings. Das gilt grundsätzlich sogar, wenn es im Vertrag zwischen Hersteller und Kunde anders vereinbart wurde.

Verstoß gegen das Kartellrecht?

Dass Microsoft solche Vertragsklauseln überhaupt durchsetzen kann, dürfte mit der marktbeherrschenden Position des Anbieters zusammenhängen. Deshalb stellt sich hier die Frage, inwieweit diese Lizenzpraxis möglicherweise gegen deutsches und europäisches Kartellrecht verstößt.

Der Verdacht auf Missbrauch einer dominanten Marktstellung nährt sich aus dem Zusammentreffen von Lizenzverweigerung oder Nutzungsausschluss mit gewissen Begleitumständen, beispielsweise der Bevorzugung einzelner Provider. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) stellte zum einen klar, dass Mitbewerber durch derartige Methoden nicht an der Entwicklung oder Vermarktung von Konkurrenzprodukten gehindert werden dürfen. Wie er mit Blick auf Microsoft ergänzte, könne ein Marktmissbrauch auch dann angenommen werden, wenn durch die Lizenzpraxis die Entfaltung des Wettbewerbs behindert und dessen „technische Entwicklung eingeschränkt wird“.

Hinter beiden Überlegungen steht die Befürchtung, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen seine Marktmacht auf diese Weise durch Strategien wie das sogenannte „Hebeln“ von Marktmacht (Leveraging) gezielt in benachbarte – noch nicht beherrschte – Märkte überträgt.

Auch nach kartellrechtlichen Maßstäben geht die selektive Vergabe von Lizenzen für den Outsourcing-Betrieb deshalb wohl über das hinaus, was noch eine berechtigte Wahrnehmung des Urheberrechts hinaus. Sie verhindert einen fairen Wettbewerb im Cloud-Computing-Markt, wo Microsoft selbst aktiv ist und seinen eigenen Dienst Azure durch seine Lizenzklauseln begünstigt.

Nicht klein beigeben!

Zwar haben die gerade in Kraft getretene 10. GWB-Novelle und der auf EU-Ebene geplante „Digital Markets Act“ ein neues öffentliches Bewusstsein für wettbewerbswidrige Praktiken großer Tech-Konzerne geschaffen – restriktive Lizenzpraktiken großer Software-Anbieter erhalten jedoch noch immer eine vergleichsweise geringe Aufmerksamkeit. Dabei behindern sie massiv den fairen Wettbewerb und hemmen einen digitalen und innovativen Wirtschaftsstandort Deutschland.

Obwohl ihnen überzeugende rechtliche Argumente zur Seite stehen, fürchten aber viele Software-Anwender den direkten Konflikt mit den großen Anbietern. Hier wäre eine neue Form der Streitkultur zu begrüßen, bei der auch die Kartellbehörden Unterstützung leisten könnten.

* Der Autor Prof. Dr. Axel Metzger, LL.M. (Harvard), lehrt an der Humboldt-Universität Berlin Bürgerliches Recht und Immaterialgüterrecht. Der Beitrag basiert auf einem Rechtsgutachten, das im Auftrag von CISPE, der Vereinigung europäischer Cloud-Infrastruktur-Betreiber, durchgeführt wurde.

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