KI-basierte Tools als Kartellverstoß – nicht nur „Science-Fiction“ KI-Tools: Wie Sie kartellrechtliche Risiken vermeiden

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KI ist das „Buzzword“ der Gegenwart und ist mit vielen wirtschaftlichen Hoffnungen verbunden. Doch birgt die Hoffnung in künstliche Intelligenz auch kartellrechtliche Risiken? Besonders bei KI-basierten Preisalgorithmen ist Vorsicht geboten.

Der Einsatz von künstlicher Intelligenz (KI) verspricht in fast jedem Geschäftsmodell, Effizienzen zu generieren oder neue Geschäftsfelder zu erschließen. Daher wird in vielen Unternehmen über KI-basierte Tools diskutiert. Als IT-Entscheider sollten Sie die damit verbundenen kartellrechtlichen Risiken kennen.

Warum ist das Kartellrecht für Sie relevant?

Das Kartellrecht schützt den Wettbewerb und basiert auf drei Säulen: Dem Kartellverbot, der Missbrauchskontrolle und Fusionskontrolle (Letztere wird hier nicht näher beleuchtet). Die Missbrauchskontrolle soll verhindern, dass marktbeherrschende Unternehmen ihre marktbeherrschende Stellung ausnutzen. Auch der Einsatz von KI-basierten Tools kann gegen das Missbrauchsverbot verstoßen, etwa bei KI-basierter Preisdiskriminierung oder Selbstbevorzugung.

Für die meisten Unternehmen ist jedoch das Kartellverbot besonders relevant, da es keine marktbeherrschende Stellung voraussetzt, sondern jegliche wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen verbietet. Die Konsequenzen eines Kartellverstoßes sind drastisch: Verstöße können mit Bußgeldern von bis zu 10 Prozent des weltweiten Jahresumsatzes und nach deutschem Recht auch mit Geldstrafen von bis zu einer Millionen Euro für die betroffenen handelnden Personen geahndet werden. Es ist daher wichtig, die kartellrechtlichen Risiken zu kennen.

Erste Fälle zeigen die Gefahren

Dass das kartellrechtliche Risiko kein bloßes „Hirngespinst“ der Rechtswissenschaften ist, zeigen erste Fälle aus den USA. Vor allem der RealPage-Fall sorgte für Aufsehen. RealPage ist ein Anbieter von „Revenue Management Software“ für Vermieter. Ziel war es, durch automatisierte Preissetzungssoftware eine Idealauslastung und einen Erhalt der Marktposition der eigenen Kunden zu erreichen. Die Nutzer von RealPage, besonders große Immobilienunternehmen, übermittelten wettbewerblich sensible Informationen wie Mietpreise, Lage und Vertragsbedingungen an RealPage, um Preissetzungsvorschläge zu erhalten.

Kartellrechtlich bedenklich ist aus Sicht des U.S. Departments Of Justice Folgendes: Zwischen den verschiedenen Immobilienunternehmen könne es durch die Nutzung desselben (KI-basierten) Tools zu einer stillschweigenden Preisangleichung und somit zu einer Schwächung des Preiswettbewerbs zwischen den Unternehmen kommen.

Ähnliche Fälle gab es in den USA bei Yardi und Las Vegas Hotels sowie im Krankenversicherungsbereich beim Multiplan-Fall. Die Gefahr ist also real.

Kartellrechtlich relevante Fallgruppen

Mit Blick auf das Kartellverbot ergeben sich vier zentrale Fallgruppen mit kartellrechtlichen Risiken beim Einsatz von KI-Tools:

Die erste Fallgruppe betrifft Algorithmen, die menschliche Arbeitsschritte ersetzen. Hier gilt: Was für Menschen verboten ist, bleibt auch für Algorithmen oder KI unzulässig („If it isn’t ok for a guy named Bob to do it, then it probably isn’t ok for an algorithm to do it either.“, Maureen K. Ohlhausen (FTC) 23. Mai 2017).

Die zweite Fallgruppe betrifft Konstellationen, bei denen Unternehmen über einen Dritten, z. B. denselben Softwareanbieter, Informationen austauschen oder sich abstimmen – wie beim RealPage-Fall. Problematisch wird es kartellrechtlich erst, wenn eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise vorliegt. Es muss also eine sogenannte „Fühlungnahme“ zwischen den verschiedenen Nutzern der Software geben, wonach man sich zumindest stillschweigend darauf verständigt, dieselbe Preissetzungssoftware zu nutzen.

Die dritte Fallgruppe ähnelt der zweiten Konstellation, unterscheidet sich aber darin, dass zwischen den Nutzern derselben Preissetzungssoftware kein direkter Kontakt besteht. Ein Dritter stellt mehreren Unternehmen dasselbe KI-basierte Tool bereit oder koordiniert deren Einsatz. Entscheidend für die kartellrechtliche Bewertung ist, ob die Nutzer von den Handlungen des Dritten wussten oder diese vernünftigerweise vorhersehen konnten. Beispiel: Im sogenannten Eturas-Fall sah der Europäische Gerichtshof eine abgestimmte Verhaltensweise bereits darin, dass Nutzer von einer Preismitteilung durch den Systemadministrator erfuhren und sich nicht öffentlich davon distanzierten.

Die vierte Fallgruppe ähnelt einem Science-Fiction-Szenario: Hier koordinieren sich verschiedene KI-basierte Tools eigenständig, also ohne menschliches Zutun. Die Abgrenzung zwischen zulässigem Parallelverhalten und unzulässiger Verhaltensweise lässt sich dabei wohl nur schwer ziehen. Viele rechtliche Fragen sind noch offen. Das kartellrechtliche Risiko ließe sich in jedem Fall reduzieren, wenn die „Fühlungnahme“ mit anderen KI-basierten Tools schon „by design“ ausgeschlossen ist.

Einfluss der KI-Verordnung

Die KI-Verordnung (VO (EU) 2024/1689) dürfte das Aufdeckungsrisiko von Kartellverstößen erhöhen: Die sog. Marktüberwachungsbehörden, die in jedem einzelnen EU-Mitgliedsstaat neu geschaffen werden müssen, werden jährlich „alle Informationen“, die „im Bereich der Wettbewerbsregeln von Interesse sein könnten“, an die Europäische Kommission und an alle nationalen Wettbewerbsbehörden der einzelnen Mitgliedsstaaten melden.

Darunter werden vermutlich auch KI-basierte Tools wie Preissetzungsalgorithmen fallen – mit der Folge, dass die Behörden diese künftig kartellrechtlich wohl noch intensiver prüfen werden.

Worauf Sie als IT-Entscheider in Unternehmen achten müssen

Der Einsatz KI-basierter Tools birgt – wie oben dargestellt – erhebliche kartellrechtliche Risiken. Es gibt jedoch einige Möglichkeiten, wie Sie als IT-Entscheider in Unternehmen das Risiko eines Kartellverstoßes minimieren können:

• Einen (KI-basierten) Algorithmus dürfen Sie nicht als „Werkzeug“ für verbotene Verhaltensweisen (z.B. Preisabsprachen) einsetzen.

• Es sollte keinerlei Abstimmung über die Nutzung desselben KI-basierten (Preissetzungs-)Tools mit Wettbewerbern stattfinden – auch nicht über Dritte (z. B. den Dienstleister).

• Stellen Sie sicher, dass durch das KI-basierte Tool keine Daten an Wettbewerber gelangen – und umgekehrt.

• Sofern Sie selbst ein KI-Tool entwerfen: Achten Sie darauf, dass eine „Fühlungnahme“ mit anderen KI-basierten Tools schon „by design“ ausgeschlossen ist.

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